Bei einem Vertragsschluss bedarf es eines Angebost und einer Annahme. Diese müssen in zwei Willenserklärungen vorliegen und der anderen Vertragspartei zugehen. Jedoch gibt es bestimmte Fallgruppen, in denen auch das Schweigen auf ein Angebot als Annahme gelten kann. Zu unterscheiden ist hier, ob das Schweigen von den Vertragsparteien als Annahme bestimmt worden ist oder ob es die Verkehrssitte bestimmt, dass ein Schweigen als Annahme gewertet werden soll. Ist das Schweigen als Annahmeerklärung von den Vertragsparteien festgelegt worden, kann darin eine wirksame Willenserklärung gesehen werden und ein Vertrag kann dadurch zu Stande kommen. Liegt allerdings ein Schweigen nach der Verkehrssitte vor, dann kann nur unter den Grundsätzen des Kaufmännischen Bestätigungsschreibens ein Vertrag zu Stande kommen:
Das Kaufmännische Bestätigungsschreiben ist eine Ausnahme von der Regel, dass Schweigen auf ein Angebot keine Annahme ist. Unter bestimmten Voraussetzungen ist es möglich, durch Schweigen eine Vertragsannahme zu gestalten. Dies dient der Wirtschaftlichkeit und Ökonomie im Geschäftsleben. Wenn zwei Kaufleute, also zwei Leute, die gewerbsmäßig Handel betreiben, Verträge miteinander abschließen wollen wäre es umständlich, wenn immer Angebot und Annahme zwingende Voraussetzungen für einen Vertrag wären. Deshalb hat die Rechtsprechung die Grundsätze des Kaufmännischen Bestätigungsschreibens entwickelt. Diese Grundsätze sind nicht im Gesetz zu finden und basieren auf Rechtsprechung.
Voraussetzung, damit Schweigen als Angebotsannahme gewertet werden kann, ist, dass die Kaufleute vor dem Angebot in Vertragsverhandlungen waren. Das heißt sie müssen sich über Inhalt und Umfang eines Vertrages auseinandergesetzt haben und darüber verhandelt haben. Dies geschieht im wirtschaftlichen Rechtsverkehr meist durch mündliche Verhandlungen, Fax, Telefon oder das Internet.
Liegt eine Vertragsverhandlung vor, dann kann ein Kaufmann dem anderen ein sog. Bestätigungsschreiben zukommen lassen, in dem die wesentlichen Ergebnisse der Verhandlungen aufgeführt sein müssen. Das wird dann als Angebot gewertet. Auf dieses Angebot braucht die Gegenpartei zwecks Wirtschaftlichkeit dann nicht zu antworten oder eine Annahme zu senden, sondern kann schweigen. Dieses Schweigen wird dann als Vertragsannahme gewertet. Ist die annehmende Partei allerdings nicht mit dem Inhalt zufrieden und möchte den Vertrag nicht abschließen, muss sie umgehend dem Bestätigungsschreiben widersprechen.
So könnte ein Bestätigungsschreiben z.B. folgendermaßen aussehen: Hiermit bestätige ich ihnen resultierend aus unseren Vertragsverhandlungen die Lieferung von einer Wagenladung Kieselerde am 20.09.2010.
Handelt es sich nicht um Kaufleute, dann sind die Grundsätze auf keinen Fall anwendbar. Würde man Schweigen als eine Vertragsannahme werten, dann würde man Gefahr laufen, dass Verbrauchern undurchsichtige Bestätigungsschreiben angedreht würden und es entstünde eine große Rechtsunsicherheit. Aus diesem Grund stellt auch das Zusenden unbestellter Waren an Verbraucher keine Annahme da, wenn der Verbraucher nicht ausdrücklich diese gegenüber dem Anbietenden erklärt. Hier kommt dann kein Kaufvertrag zu Stande. Insbesondere unterliegt der Verbraucher dann auch nicht der Pflicht, die Ware zurückzusenden. Dies gilt allerdings nicht, wenn die zugesendete Ware irrtümlich an ihn gesendet wird und er dies weiß oder hätte wissen müssen.