Die Bürgschaft ist ein Instrument, das der Sicherung von Forderungen dient. Hat ein Gläubiger eine Forderung gegen einen Schuldner, dann möchte er die Sicherheit haben, dass diese Forderung auch erfüllt wird. Im Falle einer bestehenden Bürgschaft kann er die Erfüllung vom Bürgen verlangen, wenn der Schuldner die Zahlung verweigert.
Eine Bürgschaft ist gekennzeichnet durch gleich drei verschiedene Rechtsverhältnisse. Das erste besteht zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner. Der Gläubiger hat eine Forderung gegen den Schuldner, die er abgesichert haben will. In der Regel wird es sich bei dem Gläubiger um ein Kreditinstitut handeln und bei dem Schuldner um einen seiner Kunden. Die Bürgschaft wird in diesem Fall dazu dienen, ein dem Kunden gewährtes Darlehen zu sichern. Dieses Rechtsverhältnis ist das Basisverhältnis für die Bürgschaft.
Das zweite Rechtsverhältnis besteht zwischen dem Schuldner und dem Bürgen. Kommt der Schuldner seiner Rückzahlungspflicht gegenüber seinem Gläubiger nicht nach, dann tritt der Bürge in die Zahlungsverpflichtung ein. Beim Bürgen handelt es sich in der Regel um eine Person oder ein Unternehmen, das dem Schuldner persönlich oder wirtschaftlich nahesteht und deshalb ein ideelles oder auch wirtschaftliches Interesse daran hat, dass der Schuldner ein Darlehen von seinem Kreditinstitut gewährt bekommt. Das Verhältnis zwischen Schuldner und Bürge wir d als Innenverhältnis bezeichnet.
Dementsprechend besteht das dritte Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger. Bezahlt der Schuldner nicht, dann hat der Gläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen den Bürgen. Dieser kann aber wiederum die Einwendungen gegenüber dem Gläubiger geltend machen, die auch der Schuldner gehabt hätte, also beispielsweise die Verjährung des Anspruchs. Der Gläubiger wird also immer ein Interesse haben, dass er einen finanzkräftigen Bürgen erhält.
Eine Bürgschaft entsteht durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen. Ein solcher Vertrag setzt die Einigung über alle wesentlichen Vertragsbestandteile voraus. Dazu gehört zunächst eine Einigung über die Schuld, für die der Bürge sich verbürgen soll. Diese Schuld wird als Hauptforderung bezeichnet. Die Hauptforderung muss genau bestimmt sein, damit der Bürge weiß, worauf er sich einlässt. Dabei ist es möglich, dass die Hauptforderung, die der Bürge sichert, aus mehr als einer Verpflichtung des Schuldners gegen den Gläubiger besteht. Hat beispielsweise ein Kreditinstitut einem seiner Kunde zwei verschiedene Kredite gewährt, dann kann ein Bürge diese beiden Kredite mit seiner Bürgschaft absichern, wenn er dies möchte. Es ist sogar möglich, eine Bürgschaft für eine Hauptforderung abzugeben, die noch gar nicht entstanden ist. Möchte ein Kunde von seinem Kreditinstitut ein Darlehen bekommen, dann kann der Bürge sich bereits für die Rückzahlung verbürgen, bevor der Darlehensvertrag abgeschlossen wird. Notwendig dafür ist aber, dass der Bürge bereits absehen kann, um was für eine Forderung und um welche Höhe es sich ungefähr handeln wird.
Die Erklärung eines Bürgen gegenüber einem Gläubiger, dass er eine Bürgschaft für eine bestimmte Hauptforderung zu übernehmen bereit ist, muss schriftlich erfolgen. Dieses Schriftformerfordernis dient dem Schutz des Bürgen. Dieser soll davor bewahrt werden, überhastet eine Bürgschaft zu übernehmen, ohne genau zu wissen, was er eigentlich tut. Es wird angenommen, dass jemand deutlich besser nachdenkt, bevor er eine schriftliche Erklärung abgibt, als er das bei einer mündlichen Erklärung tun würde. Deshalb spricht man von der Warnfunktion der Schriftform. Anderseits geht das Gesetz aber auch davon aus, dass Kaufleute im Geschäftsverkehr besonders bewandert sind und wissen, was sie tun und welche Folgen die Abgabe einer Bürgschaftserklärung für sie hat. Deshalb gilt das Schriftformerfordernis nicht für die Bürgschaftserklärung eines Kaufmanns. Ein solcher kann sich also auch mündlich dazu bereit erklären eine Bürgschaft zu übernehmen. Das gesamte Schriftformerfordernis gilt allerdings nur für Abgabe der Bürgschaftserklärung, nicht für den Bürgschaftsvertrag. Der Gläubiger kann die Bürgschaftserklärung also immer auch mündlich annehmen.
Die Bürgschaft ist akzessorisch, das bedeutet, sie ist von der Hauptforderung, die sie sichern soll abhängig. Sobald die Hauptforderung aus irgendwelchen Gründen erlischt, erlischt automatisch auch die Bürgschaft. Gewährt beispielsweise ein Kreditinstitut ein Darlehen an einen Kunden, bei dem sich später herausstellt, dass er aufgrund einer unerkannten Geisteskrankheit geschäftsunfähig ist, dann ist der Darlehensvertrag unwirksam. Das Kreditinstitut kann dann die Rückzahlung des Darlehens nicht mehr vom Bürgen verlangen.