Der Maklervertrag ist ein Vertrag, der sich auf eine Tätigkeit bezieht. Durch ihn verpflichtet sich der Auftraggeber, dem Makler einen Lohn oder eine Provision zu zahlen für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (Nachweismakler) oder für die Vermittlung eines Vertrages (Vermittlungsmakler). Beim Maklervertrag handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag. Große Bedeutung haben Maklerverträge bei der Vermittlung von Wohnungen, Immobilien, Versicherungen und Krediten. Der Maklervertrag bedarf grundsätzlich keiner speziellen Form. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Maklervertrag auf den Erwerb oder die Veräußerung eines Grundstücks gerichtet ist. Zwar muß nicht jeder Maklervertrag dieser Art in notarieller Form geschlossen werden, allerdings gilt dies dann, wenn die Freiheit des Auftraggebers, das Grundstücksgeschäft über den Makler oder anderweitig abzuschließen, durch unangemessenen Druck im Maklervertrag eingeschränkt wird. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn im Maklervertrag vereinbart wird, daß der Auftraggeber das Grundstück zu vorher festgelegten Bedingungen an jeden vom Makler zugeführten Interessenten verkaufen muss oder durch ein vertragliches Strafversprechen Abschlußzwang auf den Auftraggeber ausgeübt wird.
Die Pflichten des Auftraggebers
Die Hauptpflicht des Auftraggebers ist die Zahlung des Lohns beziehungsweise der Provision. Der Auftraggeber ist allerdings nur dann zur Zahlung des Lohns oder einer Provision verpflichtet, wenn das Tätigwerden des Maklers für das Zustandeskommen eines Vertrages mit einem Dritten kausal war. Die erste Voraussetzung für einen Lohn- beziehungsweise Provisionsanspruch des Maklers ist somit ein wirksamer Vertrag, den der Auftraggeber mit einem anderen schließt (Hauptvertrag). Ist der Hauptvertrag unwirksam oder wird rückwirkend vernichtet oder unwirksam, so gelangt der Lohn- beziehungsweise Provisionsanspruch des Maklers nicht zur Entstehung. Ist der Hauptvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden, wird er also erst bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses wirksam, so entsteht auch der Anspruch des Maklers auf den Lohn beziehungsweise auf die Provision erst mit dem Eintritt des Ereignisses.
Des Weiteren muss der Auftraggeber den Hauptvertrag mit einem Dritten schließen. Durch Verträge, die der Makler dem Auftraggeber mit sich selbst vermittelt, erhält er keinen Lohn- oder Provisionsanspruch. Unter bestimmten Umständen darf der Makler auch für beide Vertragsparteien des Hauptvertrages vermittelnd tätig werden (Doppelmakler). Einen Lohn- oder Provisionsanspruch erhält er in diesem Fall aber nur dann, wenn seine Tätigkeit als Doppelmakler nicht dem Inhalt des Vertrages zuwider läuft. Ansonsten ist dieser Anspruch verwirkt. Im Wesentlichen dürfen also keine Interessenkonflikte entstehen und die Objektivität des Maklers soll gewahrt bleiben. Um eine Kausalität der Tätigkeit des Maklers für den Abschluss des Hauptvertrages zu begründen, genügt es, dass die Tätigkeit für den Vertragsschluss zumindest mitursächlich war. Im Prinzip heißt dies, dass der Hauptvertrag auch dann noch geschlossen worden sein muss, wenn man die Tätigkeit des Maklers hinwegdenkt. Hat der Auftraggeber zum Beispiel schon vorher anderweitig von dem Vertragsgegenstand Kenntnis erlangt, so ist die Tätigkeit des Makles nur dann (mit)ursächlich, wenn er für den Vertragsschluss zusätzliche wesentliche Informationen geliefert hat. Die Beweislast für die Vorkenntnis trifft den Auftraggeber.
Der Makler kann seine Stellung nicht dadurch verbessern, dass er mit dem Auftraggeber in dem Vertrag einen erfolgsunabhängigen Maklerlohn vereinbart. Solche Vereinbarungen widersprechen dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages und sind somit unwirksam. Die Parteien können dem Makler allerdings unabhängig von den gesetzlichen Vorschriften über den Maklervertrag einen Provisionsanspruch einräumen. Hierbei kann es insbesondere um die Vergütung einer sonstigen Dienstleistung, die der Makler erbingt, gehen. Sonstige Aufwendungen für seine Tätigkeit kann der Makler - auch dann, wenn es nicht zum Abschluss eines Hauptvertrages kommt - nur dann ersetzt verlangen, wenn eine dahingehende Vereinbarung getroffen wurde. Die Höhe des Aufwendungsersatzes darf nicht in AGB pauschal nach dem Verhältnis zu den Preisvorstellungen der Parteien oder dem objektiven Wert des Objektes bestimmt werden. Solche Vereinbarungen sind unwirksam.
Fehlt es im Vertrag zwischen Auftraggeber und Makler an einer Vergütungsvereinbarung, so gilt trotzdem eine Vergütung als vereinbart, wenn die dem Makler aufgetragene Tätigkeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwartet werden kann. Die Höhe der Vergütung richtet sich in diesem Fall nach der Taxe. Existiert eine Taxe nicht, so gilt die übliche Vergütung als vereinbart. Diese gesetzliche Regelung dient dazu, die Unwirksamkeit von Verträgen wegen des Fehlens einer wesentlichen Vereinbarung zu verhindern. Ist für die Dienste des Maklers ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden, so kann dieser auf Antrag des Auftraggebers durch ein Urteil auf eine angemessene Höhe herabgesetzt werden. Wurde der Lohn bereits entrichtet, so ist eine Herabsetzung allerdings nicht mehr möglich.
Die Pflichten des Maklers
Da der Maklervertrag ein einseitig verpflichtender Vertrag ist, durch den nur der Auftraggeber zur Entrichtung der Provision beziehungsweise des Lohns verpflichtet wird, ist der Makler nicht verpflichtet, für den Autraggeber überhaupt tätig zu werden oder einen gewünschten Erfolg herbeizuführen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ist der Makler allerdings verpflichtet die Interessen des Auftraggebers im Rahmen des Zumutbaren zu wahren. Insbesondere treffen den Makler hier diverse Aufklärungs- und Beratungspflichten. Verletzt der Makler diese Pflichten, so kann er zum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens verpflichtet sein. Der Makler verletzt zum Beispiel dann seine Schutzpflicht, wenn er dem Auftraggeber eigene Informationen über das Objekt mitteilt, obwohl er sich die für diese Informationen erforderliche Grundlage nicht verschafft hat. Gibt der Makler jedoch fremde Informationen weiter, ohne sich diese zu Eigen zu machen, so darf er sich in der Regel auf diese Informationen eines Dritten verlassen und muss keine gesonderten Nachforschungen anstellen.
Arten von Makler
Das Gesetz kennt verschiedene Arten von Maklern. Zum einen gibt es den Handelsmakler, der als Vermittler tätig wird. Er vermittelt Verträge über die Anschaffung oder Veräußerung von Gegenständen, die im Rahmen des Handelsverkehrs und damit der Märkte eine Rolle spielen. Gegenstand eines Handelsmaklervertrages können allerdings auch unbewegliche Sachen sein. Der Handelsmakler erwirbt jedoch nur dann einen Provisionsanspruch, wenn er tatsächlich einen Vertrag vermittelt. Zum anderen gibt es den Zivilmakler. Dieser befasst sich ausschließlich mit Verträgen, die im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt sind. Dies sind in erster Linie Mietverträge, Kaufverträge und Darlehensverträge. Der Zivilmakler kann bereits dann einen Provisions- beziehungsweise Lohnanspruch erwerben, wenn infolge seines Nachweises einer Gelegenheit zum Vertragsschluss tatsächlich ein Vertrag zustande kommt. Des Weiteren gibt es Kursmakler. Dies sind amtlich bestellte und vereidigte Handelsmakler, die an der amtlichen Feststellung von Börsenkursen mitwirken. Schließlich gibt es Versicherungsmakler. Sie sind ein Sonderfall, da sie im Gegensatz zu unabhängigen Vermittlern ausschließlich auf der Seite des Kunden stehen. Den Maklerlohn schuldet hier allein der Versicherer.
Die Arten der Maklertätigkeit
Es wird unterschieden zwischen Nachweis- und Vermittlungsmaklern. Der Nachweismakler leistet den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages. Er ist nicht verantwortlich für die Güte einer Leistung, sondern nur für die Möglichkeit über diese einen Vertrag abzuschließen. Der Auftraggeber beauftragt den Makler mit der Benennung eines Interessenten, untersagt ihm aber, mit diesem in Verbindung zu treten. Ein bloßer Nachweismakler bedarf regelmäßig keiner besonderen Sachkunde. Der Nachweismakler muss grundsätzlich eine konkrete Vertragsmöglichkeit benennen. Übersendet der Makler eine Liste mit einer bestimmten Anzahl an Interessenten an den Auftraggeber, so entsteht kein Provisionsanspruch, da die bloße Übermittlung einer Interessentenliste mit der Ermittlungsmöglichkeit der Interessenten keinen Nachweis darstellt. Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt allein genügt für sich also nicht.
Im Gegensatz zum Nachweismakler hat der Vermittlungsmakler es dem Interessenten zu ermöglichen, ohne Weiteres in konkrete Vertragsverhandlungen mit dem Dritten einzutreten und auf den Willen des Vertragspartners zum Vertragsschluss einzuwirken. Er muss also einen bisher nicht abschlussbereiten Interessenten zum Abschluss eines Vertrages bringen. Dies tut er im Gegensatz zum Verkäufer unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien, er ist gesetzlich zur Neutralität verpflichtet und kann belangt werden, wenn er beispielsweise bekannte Mängel verschweigt. Ebenso hat er zum Beispiel, im Gegensatz zum Verkäufer, die Bonität des Interessenten zu überprüfen. Der Makler verhandelt mit beiden Vertragsparteien um das Geschäft abzuschließen.
Widerruf und Rücktritt
Die Möglichkeit, einen mit einem Makler geschlossenen Maklervertrag zu widerrufen, ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Auch die gesetzlichen Vorschriften über den Rücktritt sind auf den Maklervertrag nicht anwendbar, da sie einen gegenseitigen Vertrag voraussetzen. Der Maklervertrag ist jedoch ein einseitig verpflichtender Vertrag. Einzig, wenn sich die Vertragspartein ausdrücklich ein Rücktrittsrecht eingeräumt haben, ist ein Rücktritt vom Maklervertrag möglich.
Schadensersatz
Verletzt der Makler schuldhaft - also vorsätzlich oder fahrlässig - Pflichten aus dem Maklervertrag, so ist er dem Auftraggeber zum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens verpflichtet. Als Pflichten kommen insbesondere Rücksichtnahme-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten in Betracht, die sich aus dem Maklervertrag ergeben können.