Bei der Berufsfreiheit gibt es keine klare Trennung zwischen Berufswahl und Berufsausübung, demzufolge ist von einem einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit auszugehen. Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte, der Schaffung und der Erhaltung einer Lebensgrundlage dienenden Betätigung. Fraglich ist ob diese Tätigkeit auch erlaubt sein muss. Die herrschende Meinung besagt, dass nur gemeinschaftsschädliche Tätigkeiten aus dem geschützten Bereich herausfallen. Allerdings fallen in den Schutzbereich des Artikels auch untypische Tätigkeiten, selbstständige oder unselbstständige Betätigungen, Doppel- oder Nebenberufe sowie Gelegenheits- und Ferienjobs. Außerdem wir auch der öffentliche Dienst und die staatlich gebundene Berufe erfasst.
In negativer Weise ist zudem auch die Freiheit geschützt einen Beruf bzw. eine Ausbildung nicht zu ergreifen.
Die Berufsfreiheit gewährt im Einzelnen:
- Die freie Wahl des Berufes
- Die freie Wahl des Arbeitsplatzes
- Die freie Wahl der Ausbildungsstätte
- Die freie Berufsausübung
Von der Berufsfreiheit werden nur Deutsche geschützt. Da es kaum eine staatliche Betätigung gibt die in keinster Weise Auswirkungen auf den ein oder anderen Beruf mit sich bringt, hat das Bundesverfassungsgericht den herkömmlichen Eingriffsbegriff modifiziert. Folglich stellt eine Maßnahme nur dann einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, wenn sie berufsregelnde Tendenzen hat. Dies ist der Fall bei:
-unmittelbaren Beeinträchtigungen, also bei gezielter und spezifischer Beschränkung der in der Berufsfreiheit genannten Freiheiten (subjektiv berufsregelnde Tendenz)
-mittelbaren Beeinträchtigungen, wenn sie in engem Zusammenhang mit dem Beruf stehen und eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar ist. Letzteres trifft zu, wenn die Folgen für die Berufsfreiheit beabsichtigt sind oder typisch, vorhersehbar und in Kauf genommen worden sind.
Da der Artikel der Berufsfreiheit über einen einheitlichen Schutzbereich verfügen, gilt der einfache Gesetzesvorbehalt sowohl für die Berufswahl als auch für die Berufsausübung. Es existiert also eine einheitliche Schranke für beide. Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer einschränkenden Rechtsnorm richtet sich die Prüfung der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nach der sog. Drei Stufen Theorie. Demnach bestimmt sich der Maßstab der Prüfung an der Intensität des Eingriffs. Es werden folgende Stufen unterschieden:
- 1. Stufe: Berufsausübungsregelungen: sie betreffen das Wie der Berufstätigkeit
- 2. Stufe: subjektive Berufszulassungsregelungen: sie betreffen das Ob der Berufstätigkeit und knüpfen an Umstände an, die in der Person des Einzelnen liegen
- 3. Stufe: objektive Berufszulassungsregelungen: sie betreffen ebenfalls das Ob der Berufstätigkeit, knüpfen aber an Umstände an, die außerhalb der Person liegen und auf die der Einzelne keinen Einfluss hat.
Innerhalb der Stufen gibt es Rechtfertigungsmöglichkeiten:
Berufsausübungsregelungen sind demnach legitim, wenn sie den Schutz des Gemeinschaftsguts zum Ziel haben, d.h. auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen. Außerdem müssen sie zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Subjektive Berufszulassungsregelungen sind legitim zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts. Des Weiteren müssen sie zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich uns angemessen sein.
Objektive Berufszulassungsregelungen sind nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut legitim. Darüber hinaus müssen sie zur Erreichung des Ziels geeignet, zwingend erforderlich und angemessen sein. In der Fachliteratur wird die 3 Stufen Theorie immer stärker kritisiert und eine Rückkehr zur herkömmlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung gefordert. Der Grund dafür ist, dass die einzelnen Stufen schwer voneinander zu trennen sind.