Einleitung
Der Eintragungsfähigkeit von Zeichen sind durch die Regelungen des Markengesetzes im öffentlichen Interesse bestimmte Grenzen gesetzt. Diesbezüglich werden im Markengesetz sogenannte Ablehnungsgründe aufgezählt. Diese stehen dem Erwerb eines formellen Markenrechts entgegen. Die Prüfung des Vorliegens dieser Ablehnungsgründe erfolgt im Laufe des Eintragungsverfahrens von Amts wegen. Daher werden diese Ablehnungsgründe auch als absolute Schutzhindernisse bezeichnet. Sie werden auf diese Weise von den relativen Schutzhindernissen abgegrenzt, deren Wirkung sich auf die Begründung von Löschungsansprüchen eines Dritten gegen den Inhaber des Markenrechts beschränkt. Relevanz erlangt die Unterscheidung von relativen und absoluten Eintragungshindernissen auch im Zusammenhang mit der Löschung von Zeichen sowie der Frage der Bindung der Gerichte an die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts.
Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit
Nach den Vorschriften des Markengesetzes können solche Zeichen nicht als Marke eingetragen werden, die keiner graphischen Darstellung zugänglich sind. Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit resultiert aus dem aus Gründen der Rechtssicherheit geltenden allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatz. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes ist es erforderlich, dass der Gegenstand des Markenrechts in einer bestimmten Form festgelegt wird, damit die Eintragung des Zeichens in das Register überhaupt möglich ist und die Eintragung auch zur Unterrichtung der Allgemeinheit über bestehende Markenrechte und deren Schutzbereiche veröffentlicht werden kann. Hieraus ergibt sich allerdings auch, dass die graphische Wiedergabe der Marke selbst nicht zwingend notwendig ist. Vielmehr kann die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen als ausreichend erachtet werden.
Besondere Bedeutung erlangt das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit der Marke im Zusammenhang mit neuartigen Markenformen. Hierzu zählen insbesondere die sogenannten Farbmarken, dreidimensionale Marken sowie Hörmarken. Im Fall von Hörmarken ist es zum Beispiel eine Voraussetzung für die Eintragung in das Register, dass die Marke etwa in Notenschrift, durch ein Sonogramm oder durch Zeichnungen einer optischen Darstellung zugänglich ist. Die an die graphische Darstellbarkeit zu stellenden Anforderungen wurden durch den Europäischen Gerichtshof in der Eintscheidung Sieckmann näher konkretisiert. Demnach kann ein Zeichen, welches als solches nicht visuell wahrgenommen werden kann, eine Marke sein, sofern es insbesondere mit der Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen graphisch dargestellt werden kann. Zudem muss die sich ergebende Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein.
Dieses Gebot folgt in seinen Grundsätzen bereits aus den Erfordernissen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Geschmacksmarken und Geruchsmarken genügen diesem Erfordernis - jedenfalls nach dem derzeitigen Stand der Darstellungsmöglichkeiten - nicht. In diesem Zusammenhang ist es besonders fragwürdig, dass die Schutzfähigkeit von Tastmarken durch den Bundesgerichtshof in der Entscheidung Tastmarke grundsätzlich anerkannt wurde. Es drängen sich nämlich erhebliche Bedenken gegen die Ansicht des Bundesgerichtshofes auf, dass dem Bestimmtheitserfordernis der graphischen Darstellbarkeit durch die Angabe der maßgeblichen Eigenschaften des Gegenstandes, durch dessen Berühren die Sinneswahrnehmungen ausgelöst werden, entsprochen werden kann und es nicht erforderllich ist, dass auch die Sinnesempfindungen als solche, die über den Tastsinn ausgelöst werden, bezeichnet werden müssen.
Die Definition der Schutzfähigkeit hinsichtlich eingetragener Marken wird von den Vorschriften über das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit in grundlegender Weise modifiziert. Die Definition der Schutzfähigkeit eingetragener Marken sieht nämlich bewusst von dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit der Marke ab. Dies ist in dem Bemühen begründet, einen weiten, einheitlichen Grundtatbestand zu schaffen, unter den prinzipiell auch nicht eingetragene Zeichen subsumiert werden können. Der Gesetzgeber ist insoweit der Auffassung, das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit entfalte Geltung ausschließlich für eingetragene Markenrechte. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Das Erfordernis gilt darüber hinaus nämlich auch für ein durch die Benutzung erworbenes nicht eingetragenes Markenrecht. Nur so ist es nämlich möglich, dem Bestimmtheitsgrundsatz hinreichend Rechnung zu tragen. Es ist diesbezüglich wenig wahrscheinlich, dass eine Verletzungsklage auf eine nicht eingetragene Benutzungsmarke gestützt wird, die keiner graphischen Darstellung zugänglich ist. Die Regelung hinsichtlich der graphischen Darstellbarkeit einer Marke betrifft einen allgemeinen Aspekt der Markenfähigkeit. Insofern ist er im Rahmen der allgemeinen Regelungen betreffend die Marke zu behandeln.