Einleitung
Eine immer weitergehende Entpersönlichung und Anonymisierung im wirtschaftlichen Alltag hat dazu geführt, dass die Namens- und Firmenmarken ihre einstige Vorrangstellung verloren haben. Ersetzt wurden die Namens- und Firmenmarken weitestgehend durch Fantasiebezeichnungen. Fantasiebezeichnungen haben den immensen Vorteil, dass sie sich zum einen von Haus aus besser voneinander unterscheiden lassen und zum anderen ein flexibles Instrument darstellen, welches gerade im Zeitalter äußerst schnelllebiger Produkte einem planmäßigen Einsatz zur Erreichung kurzfristiger Absatzziele zugänglich ist. Konsequenterweise sind es demnach Wörter, Bilder, Buchstaben und Zahlen, die bei der heutigen Namensbildung im Vordergrund stehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang besonders, dass bereits die Kreation einer zugkräftigen Marke eine an sich schützenswerte Leistung darstellen kann. Eine solche Leistung geht über den Einsatz der Marke als Werbeträger und den im Laufe der Zeit entwickelten Werbewert hinaus und stellt somit bereits einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund für den Markenschutz dar. Oft bestehen Marken aus einer Kombination verschiedener Elemente. Sie setzen sich dann entweder aus verschiedenen Elementen einer bestimmten Markenkategorie zusammen oder bestehen mitunter sogar aus verschiedenen Markenformen. So ist es beispielsweise möglich, dass für einzelne Buchstaben oder für die Kombination mehrerer Buchstaben ein Markenschutz erlangt werden kann. Gleiches gilt selbstredend auch für einzelne Zahlen sowie für Kombinationen einzelner Zahlen. Schutz kann zudem für bestimmte Werbeslogans erlangt werden. Genannt sei als Beispiel der Slogan Vorsprung durch Technik.
Nicht visuell wahrnehmbare Zeichen
Soweit die Bestimmtheitserfordernisse der graphischen Darstellbarkeit eingehalten werden, können auch Hörzeichen durch eine Marke geschützt werden. Diesbezüglich sind zunächst die allgemein geltenden Grundsätze zu beachten. Demnach ist ein Zeichen, welches als solches nicht visuell wahrnehmbar ist, dann dem Schutz durch eine Marke zugänglich, sofern es Gegenstand einer graphischen Darstellung, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen sein kann, die klar, eindeutig, in sich geschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist. Der Europäische Gerichtshof sieht diese sieben Voraussetzungen in seiner Rechtsprechung dann nicht als erfüllt an, wenn das betreffende Zeichen mittels einer Beschreibung durch Schriftsprache graphisch dargestellt wird. Dies kann zum Beispiel durch den Hinweis geschehen, dass das Zeichen aus den Noten eines bekannten musikalischen Werkes besteht, dass es sich um einen Tierlaut handelt oder wenn die Darstellung mittels eines Onomatopoetikums als durch ein Klänge nachahmendes, lautmahlendes Wort geschieht, ohne dass eine weitere Erläuterung erfolgt. Nicht ausreichend ist nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofes hingegen die graphische Darstellung mittels einer Notenfolge, ohne dass jedoch eine weitere Erläuterung erfolgt. Der Europäische Gerichtshof sieht die genannten Voraussetzungen als erfüllt an, wenn die Darstellung des Zeichens durch ein intakt gegliedertes Notensystem erfolgt, indem vor allem ein Notenschlüssel, Noten- und Pausenzeichen, deren Form ihren relativen Wert vermittelt, und - falls erforderlich - auch Vorzeichen enthält.
Die Schutzfähigkeit von Positionsmarken
Prinzipiell sind auch sogenannte Positionsmarken dem Schutz durch eine Marke zugänglich. Bei Positionsmarken handelt es sich um sonstige Aufmachungen im Sinne des Markengesetzes. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass auf einem bestimmten Warenteil ein bestimmtes Element in einer stets gleichen Positionierung, Größe und Farbe angebracht wird. Beispiele hierfür bilden das Krokodil von Lacoste, der Haken von Nike oder das Pferd von Polo Ralph Lauren.
Die Schutzfähigkeit von Farben und Farbmischungen
Nach dem Markengesetz sind ausdrücklich auch Farben und Farbkombinationen als schutzfähige Marken anerkannt. Zwar war es seit jeher unumstritten, dass farbige Bildmarken zu den zulässigen Markenformen gehörten. Kontrovers diskutiert wurde jedoch zugleich die Schutzfähigkeit isolierter beziehungsweise konturloser Farben. Das Bundespatentgericht hatte die Schutzfähigkeit besagter isolierter beziehungsweise konturloser Farben zunächst im sogenannten Farbmarkenfall verneint. Im Fall Aral-Blau änderte es jedoch seine Auffassung und sah von nun an auch isolierte und konturlose Farben als durch eine Marke schutzfähig an. Der Bundesgerichtshof hingegen hatte die grundsätzliche Möglichkeit eines selbständigen sogenannten abstrakten beziehungsweise absoluten Farbschutzes von Beginn an anerkannt. Zu beachten ist allerdings, dass an die Prüfung der einzelnen Schutzvoraussetzungen im Einzelfall strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Erfüllung dieser einzelnen Voraussetzungen bestimmt sich nach der Unterscheidungskraft, der Stärke des Freihaltebedürfnisses der Mitbewerber sowie dem Grad der Verkehrsgeltung. Zwischen diesen einzelnen Bewertungsfaktoren besteht eine Wechselbeziehung. Sie sind daher im Rahmen der Prüfung des Vorliegens der Schutzvoraussetzungen gegeneinander abzuwiegen.
Die Schutzfähigkeit außergewöhnlicher Markenformen
Bedingt durch die durchaus beachtliche Weite des Markenbegriffs kam die Frage nach der Schutzfähigkeit einiger meist ungewöhnlicher oder sogar exotischer Markenformen auf. Hierunter ist zum Beispiel die sogenannte Geruchsmarke - auch olfaktorische Marke genannt - zu zählen. In einer Grundsatzentscheidung des Europäischen Gerichtshofes hat dieser die Schutzfähigkeit dieser Markenform jedoch verneint. Begründet wurde die Ablehnung der Schutzfähigkeit mit der Notwendigkeit einer Konkretisierung der Bestimmtheitsanforderungen, die an eine Markeneintragung zu stellen sind. Demnach kann ein als solches nicht visuell wahrnehmbares Zeichen als Marke geschützt werden, wenn es insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen graphisch dargestellt werden kann. Zudem muss diese Darstellung klar, eindeutig, in sich geschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein. Ein Riechzeichen genügt diesen Anforderungen an die graphische Darstellung jedoch weder mittels einer chemischen Formel noch durch eine Beschreibung in Worten. Auch eine Hinterlegung einer Probe des Geruchs oder eine Kombination dieser Elemente kann den genannten Anforderungen nicht genügen.
Diese Ausführungen finden in gleicher Weise Anwendung auf Geschmacksmarken, welche auch als gustatorische Marken bezeichnet werden. Insgesamt kann es wohl als lobenswert erachtet werden, dass der Europäische Gerichtshof der Ausuferung des Markenschutzes einen Riegel vorgeschoben hat. Kennzeichen, deren Eigenschaften in erster Linie an subjektiven Einschätzungen und Empfindungen festzumachen sind, sind gleichzeitig einer objetiven Bestimmung kaum zugänglich. Sie erfüllen daher keinesfalls die Mindestanforderungen, die aufgrund der Erfordernisse der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit an die Bestimmbarkeit eines Markenrechts zu stellen sind. Insbesondere sollte man sich stets die Möglichkeit einer Bestimmbarkeit der Zeichenähnlichkeit vor Augen führen. Bei Gerüchen beziehungsweise Geschmäckern ist insofern eine auch nur im geringsten objektive Feststellung wohl kaum möglich.
Die Schutzfähigkeit von Bewegungsmarken
Eine Diskussion wird zudem betreffend die Schutzfähigkeit von Bewegungsmarken geführt. Beispielhaft sei hier der Bewegungsablauf des Öffnens und Schließen der Tür eines bestimmten Sportwagens (zum Beispiel Lamborghini oder Mercedes SLS AMG) genannt. Auch in diesem Zusammenhang lehnt es der Europäische Gerichtshof ganz klar ab, die Beschreibung einer bloßen Eigenschaft der betreffenden Ware als Zeichen, dem Schutzfähigkeit zukommt, anzuerkennen. Im Gegensatz dazu erkennt der Bundesgerichtshof die Schutzfähigkeit von Tastmarken (haptischen Marken) grundsätzlich an. Der Bundesgerichtshof ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass die Angabe der maßgeblichen Eigenschaften des Gegenstandes, durch dessen Berühren die Sinneswahrnehmungen ausgelöst werden, die sich als Hinwies auf die Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens eignen sollen, ausreicht, um den Anforderungen betreffend die Bestimmbarkeit an die graphische Darstellbarkeit zu genügen. Hingegen soll es nicht erforderlich sein, dass die Sinnesempfindungen als solche, die mittels des Tastsinns ausgelöst werden, bezeichnet werden. Insoweit mag bezweifelt werden, ob diese Auffassung den berechtigten Interessen Dritter hinreichend gerecht wird, den Inhalt des Tastmarke klar und eindeutig festzulegen.