Fristen der Abzweigung
Für den Anmelder eines Gebrauchsmusters bietet sich durch das Rechtsinstitut der Abzweigung die Möglichkeit, für dieses Gebrauchsmuster den Anmeldetag eines von ihm bezüglich der gleichen Erfindung bereits angemeldeten Patents in Anspruch zu nehmen. Die Möglichkeit der Abzweigung weist grundsätzlich strukturelle Gemeinsamkeiten mit der Inanspruchnahme der Priorität einer Gebrauchsmusteranmeldung für eine Patentanmeldung auf. Allerdings gelten für beide Rechtsinstitute unterschiedliche Fristen und Laufzeiten. Während bei der Inanspruchnahme der Priorität einer Gebrauchsmusteranmeldung für eine Patentanmeldung eine Frist von zwölf Monaten zu beachten ist, ist die Abzweigung in einem erheblich weiteren zeitlichen Rahmen zulässig. Die Laufzeit des abgezweigten Gebrauchsmusters ist - anders als bei der Beanspruchung einer Priorität - vom Anmeldetag der früheren Patentanmeldung an zu berechnen. Die Laufzeit endet demnach spätestens zehn Jahre nach eben diesem Tag. Nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Anmeldetag der früheren Patentanmeldung ist eine Abzweigung daher unter keinen Umständen mehr möglich. Auf der anderen Seite kommen der abgezweigten Anmeldung eines Gebrauchsmusters ohne weiteres auch Prioritäten zu Gute, die für die frühere Patentanmeldung beansprucht sind. Daraus ergibt sich, dass die das Gebrauchsmuster betreffende Neuheitsschonfrist von dem hierdurch begründeten Prioritätstag zurückzurechnen ist.
Die Abgabe der Abzweigungserklärung hat zeitgleich mit der Einreichung der Gebrauchsmusteranmeldung zu erfolgen. Eine Nachholung der Abzweigung ist nur in Verbindung mit einer erneuten Anmeldung eines Gebrauchsmuster möglich. Eine Wiedereinsetzung ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht möglich. Wird mit einer Gebrauchsmusteranmeldung gleichzeitig eine Abzweigung erklärt, so fordert das Deutsche Patent- und Markenamt den Anmelder auf, innerhalb von zwei Monaten (nach dieser Aufforderung) das Aktenzeichen und den Anmeldetag der früheren Patentanmeldung anzugeben. Außerdem muss die Abschrift der Patentanmeldung eingereicht werden. Gegebenenfalls ist der Abschrift eine deutsche Übersetzung beizufügen. Kommt der Anmelder dieser Aufforderung nicht innerhalb der Frist nach, so verwirkt er das Recht, den Anmeldetag der Patentanmeldung in Anspruch zu nehmen.
Innerhalb der Frist ist es ihm möglich, bei einer neuen Anmeldung eines Gebrauchsmusters eine formgerechte Abzweigung vorzunehmen. Die Abzweigung kann spätestens bis zu zwei Monate nach dem Ende desjenigen Monats erfolgen, in dem die Patentanmeldung erledigt oder ein etwaiges Einspruchsverfahren abgeschlossen ist. In dem Fall, dass die Patentanmeldung nicht zur Erteilung eines Patents führt, ist für den Fristbeginn der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Zurückweisungsbeschluss rechtskräftig wird, die Anmeldung zurückgenommen wird oder als zurückgenommen gilt. Kommt es hingegen zu einer Patenterteilung, so stellt die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts auf den Zeitpunkt ab, in dem der Erteilungsbeschluss rechtskräftig wird.
Die Frist beginnt demnach nicht erst mit dem Ablauf des Monats, in dem die Einspruchsfrist abläuft oder dem Patentinhaber mitgeteilt wird, dass kein Einspruch erhoben wurde. Wird Einspruch erhoben, so steht der Ablauf der an die Erledigung der Anmeldung des Patents anknüpfenden Frist einer Abzweigung allerdings nicht entgegen. Selbst, wenn jene Frist bei Einlegung des Einspruchs bereits verstrichen ist, steht dies einer Abzweigung nicht entgegen. Durch Einlegung eines Einspruchs entsteht eine Möglichkeit zur Abzweigung. Diese neue Möglichkeit besteht bis zum Ende des übernächsten Monats nach demjenigen, in dem das Einspruchsverfahren seinen Abschluss findet. Das Einspruchsverfahren kann durch Zurücknahme des Einspruchs oder eine rechtskräftige Entscheidung zu einem Abschluss kommen.